[摘  要] 伴随着外国投资者到缅甸的投资活动日渐频繁，投资者与东道国争端的发生不可避免。缅甸现行投资法律及缅甸参与的有关国际投资协定对外国投资者与东道国投资争端解决主要从国内机制和国际机制加以规定。但缅甸有关外国投资者与东道国争端解决机制依旧存在着缺乏仲裁机构、规定过于原则、程序缺失、国际机制不完备等问题。因此，可以借鉴有关经验，完善国内投资仲裁制度的相关规定；加快缔结更多的双边投资协定，适时考虑加入ICSID公约。

　　[关键词] 外国投资者；东道国；争端解决机制；缅甸投资法；东盟国家；缅甸

　　[作者简介] 张晓君，西南政法大学国际法学院院长、教授、博士生导师，中国法学会中国—东盟法律研究中心秘书长，重庆  401120；Thin Thin Oo，缅甸联邦总检察长办公室法律咨询部检察官，缅甸 内比都 15011

　　[基金项目] 教育部重大攻关课题“对‘一带一路’沿线国家投资风险检测预警体系研究”（19JZD052）　　 

　　随着经济全球化的发展，世界各国都在吸引外国投资。在外国投资不断扩大的过程中，投资者与东道国之间的争端已成为国际投资争端中最为主要的类型，也由于涉及主体和争端的复杂性，各国都在探索最佳的解决途径和建立有效的投资争端解决机制，以增强投资者信心。

　　缅甸是中国的重要邻国，也是中国“一带一路”倡议的重要合作伙伴之一。目前，中国是缅甸第一大投资输入国①。中国投资者为缅甸国内带来了大量工作岗位，提高了就业率，为缅甸经济发展作出了贡献。随着“一带一路”倡议的不断推进，中缅两国在投资领域的合作规模也在不断扩大。本文通过对缅甸外国投资者与政府争端解决机制的系统研究，从缅甸国内立法和国际法治两个层面对缅甸现行外国投资者与政府争端解决机制进行梳理，分析缅甸外国投资者与政府争端解决机制存在的问题并提出解决思路，以为中缅双方投资合作保持长期稳定提供机制保障。

　　一、缅甸外国投资者与东道国争端解决机制的国内机制

　　缅甸的投资法律制度经历了多次修订。2016年以前，缅甸投资法律对于国内投资者和国外投资者的规定并不一致，国内公民适用《缅甸公民投资法》，外国投资者则适用《外国投资法》。《缅甸公民投资法》与《外国投资法》都经历了两次修改②。但投资法仍双轨并行，投资审批制度与市场准入制度繁复使得缅甸投资法律体系混乱。为了改变这一混乱的局面，创造更加方便稳定的投资法治环境以吸引外国投资、促进国内投资，2016年10月，缅甸总统签署并颁布了最新的《缅甸投资法》，该法于2017年3月30生效。至此，缅甸结束了国内投资法与外国投资法分别立法的模式，将《缅甸公民投资法》与《外国投资法》二者合一，对国内公民投资与外国投资进行了统一的规定。尽管最终《缅甸投资法》给予外国投资者的待遇与缅甸公民的投资待遇依旧存在差别，自由化程度并不高，但这是缅甸践行公平合理的投资规则走出的重要一步。

　　在新的缅甸投资法颁布之前，仅有2012年《缅甸外国投资法》中对投资争端解决机制进行了规定，但没有将国家间、私人间以及外国投资者与东道国的投资争端区分开来，只是作了笼统的规定①。在2016年以前，除了2012年的《缅甸外国投资法》外，其他投资法律并没有对投资争端解决机制作出规定；尽管2012年《缅甸外国投资法》规定了争端解决机制，也只是将所有争端笼统结合，并没有明确提及仲裁或诉讼机制。为了更好地吸引外国投资，2016年颁布的《缅甸投资法》明确规定了外国投资者与东道国之间的争端解决。

　　目前，缅甸外国投资者与政府争端解决机制的国内机制主要由2016年颁布、2017年生效的《缅甸投资法》规定。新的投资法合并了以前的《缅甸公民投资法》与《外国投资法》，适用于所有在缅甸投资的投资者，包括本国国民与外国投资者。而适用的对象则是《缅甸投资法》生效后，缅甸联邦共和国（以下简称联邦）现有或新增的投资，不适用与已经产生的投资争端或在《缅甸投资法》施行前就终止的投资；除了例外情况与安全豁免之外，政府的相关措施也适用2016年《缅甸投资法》②。值得注意的是，2016年《缅甸投资法》不仅适用于投资者与联邦之间的争端，也适用于投资者之间的争端。在此仅讨论投资者与东道国之间的争端。此外，缅甸管理外国投资另一个重要的法律渊源是2017年3月30日由规划和财政部颁布的《缅甸投资条例》以及缅甸投资委员会发布的公告③。《缅甸投资条例》并没有对投资者之间的争端作进一步解释，只是重点对外国投资者与东道国之间的投资争端作出了规定。

　　（一）前置程序

　　《缅甸投资法》规定了争端解决的前置程序，要求建立申诉机制，在投资的相关问题尚未成为法律争端之前可解决问题、预防纠纷以及进行相关调查，防止争端发生④。而在投资者与联邦或投资者之间的任何投资争端提交法院或仲裁庭之前，争端各方应妥善解决争端，为友好解决争端而努力。如果投资争端不能友好解决：其一，在有关协议中没有规定争端解决机制的，应按照适用法律在法院或仲裁庭进行调解和解决。其二，在有关协议中规定，应按照争端解决机制予以遵守和解决。如上所述，缅甸投资委员会⑤对解决投资争端起着重要作用，该委员会可以通过建立和管理申诉机制来查询和解决问题，以防止发生争端。

　　在争端解决机制方面，法律不仅规定了外国投资者与东道国之间的纠纷，也规定了投资者之间的纠纷，其规定争议应以友好方式解决。如果争议不能通过友好方式解决，还可以通过诉讼或仲裁来解决。2017年《缅甸投资条例》也有类似规定，并且进一步规定了外国投资者和国家争端解决机制的前置必要程序，并指出了只有在寻求友好手段解决无效之后，才可以就争端提起诉讼或仲裁⑥。总之，《缅甸投资法》和《缅甸投资条例》都规定，对于外国投资者和国家争端解决，首先应当寻求友好的解决方式，只有当争端不能和平解决时，才能够通过仲裁和诉讼来解决。

　　（二）诉讼

　　诉讼是解决争端重要的方式。根据《缅甸投资法》第84条规定，如果投资争议不能得到友好解决，应根据适用法律诉至法院或仲裁庭解决①。尽管缅甸投资争端解决规定了仲裁方式，但缅甸的仲裁制度并不完善，使用仲裁方式处理争端也少有发生[3]。在缅甸与各国所签订的投资协定中，也将诉讼作为投资争端解决的主要方式②。由此可见，诉讼是缅甸投资争端解决机制中重要的解决方式。缅甸的法院体系包括缅甸法院制度、法院类型、法院管辖权和法官管辖权等内容。缅甸的法律制度是一个独特的体系，源于普通法法律体系，在发展过程中，结合民法法系的特点，最终形成了普通法法系和民法法系的独特结合。普通法的原则被植入了成文法的载体中，并由缅甸联邦的立法机构和地方法院颁布；而法律的效力源于法律的制定。因此，尽管缅甸属于普通法系，但是其国内法律可以说是普通法和大陆法系的组合[4]。

　　对于投资者而言，明确了解东道国的投资案件管辖权尤为重要。2010年10月28日，根据2008年《缅甸联邦共和国宪法》（以下简称《宪法》），颁布了《联邦司法法》。缅甸现行的司法制度便基于该法。缅甸的法院组成如下：（1）联邦最高法院、省高等法院、邦高等法院、民族自治区法院、自治县法院、县法院、镇区法院和其他法院组成的法院；（2）军事法庭；（3）联邦宪法法庭③。根据诉讼请求的种类以及涉及的价值、当事方所在地或行为点，诉至不同层级的法院[5]。

　　1. 联邦最高法院的管辖权。联邦最高法院是根据缅甸联邦共和国宪法而成立的，是缅甸最高级别的司法机构，位于缅甸新首都内比都。作为缅甸最高级别的司法机构，联邦最高法院是最终上诉法院，由联邦首席大法官组成的联邦最高法院的判决在所有案件中都是最终判决，并且无权对其提起上诉。2010年《联邦司法法》第11、12、13和14条规定了联邦最高法院的管辖权。第一，联邦最高法院对以下事项拥有初审管辖权：（1）由联邦缔结的双边条约引起的事项；（2）联邦政府与该省或邦政府之间的其他争议，但与宪法相关的事项除外；（3）各省之间、各邦之间、省与邦之间、联邦属地与省或邦之间的其他争议，但与宪法相关的事项除外；（4）海盗，在国际水域或空域的犯罪，违反国际法在地面或国际水域或空域的犯罪；（5）根据任何法律规定应由联邦最高法院管辖的案件。第二，根据《宪法》或任何其他法律的规定，联邦最高法院对以下事项具有管辖权：（1）对最高法院的初审案件、省高等法院或邦法院和其他法院的判决、裁定和命令提出的上诉；（2）依法修改法院判决或裁定，确认死刑和死刑的上诉；（3）对移送至联邦最高法院的案件有管辖权，并有权将案件移交给任何其他法院。在任何情况下，联邦最高法院的判决都是终局的和决定性的，因此无权上诉。但是，对最高法院在行使其初审管辖权时作出的判决、法令或命令，有权上诉，并不丧失与《宪法》第19条（c）款相一致的上诉权。此外，联邦最高法院在初审、上诉或重审时作出的判决、裁定和命令的程序，除特别上诉法院或合议庭裁决的案件外，如果联邦法院首席大法官认为联邦最高法院审理的案件中出现影响到公共利益保障的问题，可以提请特别上诉法院或合议庭重新审理和判决此类问题，联邦最高法院可以行使其管辖权，由一名法官或由联邦首席大法官规定的一名以上法官裁决。

　　2. 省或邦高等法院的管辖权。2010年《联邦司法法》第38条规定了缅甸省或邦高等法院的管辖权，包括：初审判决；上诉案件；重申案件；其他任何法律规定的情况。省或邦高等法院对民族自治区法院、自治县法院、县法院作出的判决、裁定和命令以及依法重申的判决或命令具有管辖权。此外，省或邦高等法院对以下案件也具有管辖权：（1）对其在本省或国家管辖范围内由其自己的决定转交给它的案件作出裁决；（2）裁决将案件从任何法院移交给本区域或国家管辖范围内的任何其他法院。

　　3. 民族自治区法院、自治县法院、县法院的管辖权。根据2010年《联邦司法法》第53、54和55条，民族自治区法院、自治县法院、县法院依法对刑事案件、民事案件以及根据其他法律享有初审管辖权。对乡镇法院和其他法院的判决、裁定或命令以及重申后的判决、裁定等依法享有上诉管辖权。此外，民族自治区法院、自治县法院、县法院还具有以下案件的管辖权：（1）对自治区法院、自治县法院、县法院的管辖范围内的自主决定向其移交的案件作出裁决。（2）对从任何法院移交给自治区法院、自治县法院、县法院的管辖范围内的任何其他法院的案件作出裁决。根据民事诉讼法，这些法院还享有了民事案件的初审、上诉、重审管辖权。作为初审法院，享有审理和认定刑事案件和民事案件严重性的权力。

　　4. 乡镇法院和其他法院的管辖权。乡镇法院对刑事案件、民事案件和任何法律规定的初审案件均有管辖权。依法设立的其他法院根据相关法律规定的案件享有管辖权。

　　（三）仲裁

　　如上所述，缅甸外国投资者与东道国之间的投资争端可以通过诉讼加以解决。此外，缅甸外国投资者和国家争端解决机制也涉及到仲裁法的相关规定，可以适用仲裁程序解决外国投资者与缅甸政府间的投资争端。

　　2016年，缅甸颁布了新的《仲裁法》。新《仲裁法》的结构主要借鉴了1996年印度《仲裁与调解法》的相关规定，同时也参考了联合国国际贸易法委员会（简称UNCITRAL）有关国际商事仲裁的示范法。缅甸2016年《仲裁法》的绝大多数规定实质是由上述两部法律的相关条款翻译而来[6]。

　　2016年缅甸《仲裁法》第2条规定了适用这部法律的范围：“（a）除（b）款另有规定外，不论仲裁协议是否在本国签订，若仲裁地点在国内即可适用本法；（b）若仲裁地点在本国以外的任何国家，或者仲裁地点未被指定或决定，则应适用本法第10、11、30、31条和第10章；（c）若根据本国其他现行法律规定不能适用仲裁程序解决争端，依上述法律相关规定，本法不得损害上述法律规定的权益。”

　　根据新《仲裁法》对适用范围的规定，无论仲裁协议是否在缅甸国内签署，任何国内仲裁或外国仲裁均可适用《仲裁法》；如果其他现行法律不限制采用仲裁机制解决争端，则其他争议也可以适用《仲裁法》。由于2016年《缅甸投资法》并没有包含任何限制适用《仲裁法》的条款，加之2016年《缅甸投资法》本身已经规定了若无法通过友好方式解决投资争端，则可以采用诉讼或仲裁程序来解决投资争端，由此可知，可以适用2016年《仲裁法》解决投资争端。

　　《仲裁法》的宗旨是公平有效地解决国内和国际商事争端，承认和执行国际仲裁裁决，并鼓励通过仲裁解决争端。如上所言，《仲裁法》吸纳了UNCITRAL示范法大量条款，这意味着缅甸国际商事仲裁制度受示范法影响较大。当然，示范法需要经过变通，更好地适应缅甸国情。

　　缅甸2016年《仲裁法》与UNCITRAL示范法最大的区别在于国内仲裁与国际仲裁的差异。缅甸国内仲裁与国际仲裁是两种相互独立的仲裁形式。关于国际仲裁，与UNCITRAL示范法类似，《仲裁法》规定以下情况可以被定义为国际仲裁：（1）至少一方的营业地在缅甸境外；（2）仲裁地点与当事人的营业地点不同；（3）与商业关系或争议联系最紧密的地方与当事人的营业地点不同；（4）双方明确同意仲裁协议的标的物与一个以上国家有关。而任何不属于国际仲裁的情况，都是国内仲裁，由缅甸法律来规定。

　　法律适用方面，国际仲裁应根据双方同意的法律来决定。如果当事人没有约定法律，仲裁庭应决定所适用的法律。另外，若经当事双方同意且授权，法庭也可以根据公平合理原则来进行仲裁。

　　与国际仲裁不同的是，缅甸国内仲裁还会受到来自法院的干预，根据《仲裁法》的规定，除非另有规定，法院不得干涉仲裁解决争端。《仲裁法》力求平衡缅甸法院在仲裁程序中的作用，规定法院只能介入与《仲裁法》规定的事项①有关的仲裁程序。尽管法院有权通过临时措施介入仲裁，但是也有很多限制。

　　对于承认和执行外国仲裁裁决，缅甸一度采取反对的态度，因而也使得缅甸作出的裁决在其他国家难以得到承认与执行[7]。缅甸已经于2013年7月加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》（简称《纽约公约》），并于2016年新《仲裁法》承认了其效力。《仲裁法》规定了在其他《纽约公约》成员国作出的裁决在缅甸承认与执行的事宜。而对于拒绝承认和执行外国仲裁裁决的理由，《仲裁法》与《纽约公约》有相似的规定，涉及程序问题、可仲裁性问题以及公共政策问题。

　　当然，《仲裁法》也规定了国内仲裁的执行问题。可以基于类似UNCITRAL示范法第34条的理由申请撤销国内仲裁裁决，也可以提出上诉。但是《仲裁法》这些规定并没有明确缅甸国际仲裁是否也适用该规定，是二者通用还是仅仅适用于国内仲裁。可见，缅甸执行或撤销国际仲裁裁决的程序尚不明确[8]，亟待完善。