【中文关键字】刑法；回顾与展望

　　【全文】

　　2017年10月21-22日，由北京尚权律师事务所、厦门大学法学院、西南政法大学刑事辩护研究中心联合主办的第十一届尚权刑事辩护论坛在厦门亚洲海湾大酒店举行会议，会议吸引了来自全国各地共29个省市自治区的刑事辩护律师近500人参加，真可谓是一次全国刑事辩护律师代表大会。

　　本次会议共分为七单元，围绕刑事司法改革与律师参与这个主题展开，其中，有一个单元，即第五单元是有关刑法问题，专门为纪念1997年刑法颁布20周年。该单元的主题是97刑法颁布20年的回顾与展望，主讲人是来自中国社会科学院大学副校长、最高人民法院刑一庭副庭长林维教授，我很荣幸被邀请与来自北京师范大学法学院的左坚卫教授、厦门大学法学院的李兰英教授一起作为本单元讨论的与谈人，感谢北京尚权律师事务所毛立新主任的盛情邀请，让我有机会在来自全国那么多的刑事辩护大律师面前表达我的声音和对刑法的浅见！

　　由于当天下午，我是最后一个发言，而前面的发言已经超时，为了不影响大家吃晚餐，我只能挑着几个重要问题讲一讲，也没有时间展开讲。回到华大之后，我把我当天要讲的内容详细地写一遍，供大家批评指正！

　　一、97年刑法颁布实施以来的刑法变迁

　　1997年10月1日，新刑法实施以来，全国人大常委会先后又颁布了一个单行刑法和九个刑法修正案，《刑法修正案（十）》也开始列入立法规划。从单行刑法和修正案的内容来看，刑法分则条文的内容越来越多，整体犯罪圈在不断扩大，刑事法网编织得越来越严密，有一些帮助行为、预备行为已经实现了正犯化和既遂化的，出现了一些诸如危险驾驶罪、替代考试罪、使用虚假身份证明罪等微罪。而刑罚则越来越趋向宽缓，死刑罪名已经从97年的68个减到现在的46个，听说《刑法修正案（十）》还会继续推进死刑的废止。整体而言，近二十年的刑法变迁体现了宽严相济刑事政策的精神，体现了“严而不厉”的刑法结构，即刑事法网越来越严密，而刑罚程度而越来越趋向宽缓。

　　二、罪刑法定与司法解释

　　在刑事司法上，1997年刑法所规定的罪刑法定原则屡屡遭受到的挑战，而最大的挑战者来自最高法院和最高检察院的司法解释，大量司法解释的出台，而且，司法解释的越来越细，越来越过度化，使得刑法解释的空间越来越小，也让我们的法官已经陷入了没有司法解释就不懂得解释法律，没有司法解释，就不懂得办案的困境。而这样的司法解释也影响了开庭审理中的法庭辩论，法庭辩论主要探讨法律适用问题，而法律适用则首先需要解释法律，一些司法解释已经固化了刑法的真实含义或者扩大了刑法适用的范围，使得辩护律师在法律解释上无法发挥出他应有的作用，当辩护律师试图对刑法条文进行解释的时候，法官或者检察官往往就以这个问题已经有司法解释为由，不让辩方进行自己的解释，这样，法庭辩论在法律的解释上就无法真正辩论起来，影响了法庭辩论的效果。更令人担忧的是，有不少司法解释对量刑标准进行数量化的界定或者对某个刑法用于进行固定化的概念界定，甚至进行一些类推解释，这样的一些类推解释不断挑战着罪刑法定原则，不断挑战着刑法的权威。当前有一些案件的办理挑战了公众的三观，违背了公众的基本常识、常理、常情。例如，河南的“鸟案”、天津的气枪案、深圳的鹦鹉案，这些案件的办理结果都与司法解释有着莫大的关系。司法解释对刑法中的“野生动物”进行随意的扩大解释，将其扩张解释为包括“人工驯养繁殖的动物”，将寻衅滋事罪中的公共场所扩张解释为包括网络空间，对非法经营罪中的其他扰乱市场秩序进行大量的扩张解释，等等，这些解释已经违背了罪刑法定原则，属于司法权入侵立法权，也严重侵犯了人权。习近平总书记在党的十九大报告中指出：“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威”。因此，我建议，全国人大要立即展开对司法解释的合宪性审查，废止那些不符合宪法精神、法治精神和刑法真义的司法解释。

　　三、未来刑法的全面修订

　　我认为，1997年刑法至今已经实施了20年了，在这二十年中，共颁布了9个刑法修正案，这些修正案大多集中在经济犯罪和行政犯罪，即法定犯，修改了刑法总则和分则的一百多个条文，占到了刑法典条文的近四分之一，极大影响了刑法典的稳定性和权威性，因此，刑法典应该全面修订，而不再这样的修修补补。具体修改建议如下：

　　（一）在犯罪体系上，将部分治安违法行为纳入刑法调整的范围，设立治安法庭，允许这些被告人聘请辩护律师，对部分治安行为进行司法审查，就可以有效控制治安警察的权力，保障人权，保障公民自由。这样，我们就构建起微罪——轻罪——重罪的犯罪体系。同时，针对微罪和轻罪，逐步设立前科消灭制度。

　　（二）必须专章规定正当行为（阻却违法事由）和罪数形态等，规定不同种类的正当行为，除了规定正当防卫和紧急避险之外，还要规定其他一些常见的阻却违法事由的行为。在罪数形态上，规定一些典型的罪数形态，并明确他们的处罚原则，例如，想象竞合犯、吸收犯等。

　　（三）调整刑罚结构，重建刑罚体系

　　1、针对自然人犯罪和单位犯罪的不同，在刑法总则中，分别设立不同的刑罚种类和量刑原则。目前，针对单位犯罪的单位，其刑罚只有罚金，处罚手段过于单一，不符合现在单位犯罪的情形。可以考虑专门针对单位犯罪中的单位设立一些刑罚种类。

　　2、废止管制刑。目前有社区矫正了，对于那些原来可以判处管制刑的犯罪，可以判处短期自由刑，并判处缓刑，同时对其进行社区矫正，社区矫正的兴起，使得管制刑的作用已经丧失了，这个具有中国特色的刑罚种类应该退出历史舞台。

　　3、将罚金刑从附加刑提升到主刑的位置，发挥罚金刑在处罚和制裁经济犯罪中的作用。同时，规定刑罚易科制度，对于轻刑与罚金、社会服务劳动之间可以相互转换，保障刑罚适用的灵活性。

　　例如，对于河南“鸟案”中的两个被告人，允许刑罚易科，可以判处三年社会服务，要求他们在那块地方保护这些鸟类，保护那里的生态环境，而不是像现在一判了之，判了十几年，没有什么实际意义。我们现在的刑罚还停留在为了惩罚而惩罚，不注重刑罚对社会的修复关系。像福建省司法机关在环境犯罪的制裁上就做得非常好，针对生态环境犯罪，允许被告人进行生态修复，而不是采取一判了之，一关了之，但这些修复性的司法措施应该体现在刑法当中，并扩大到其他犯罪。

　　4、专章规定保安处罚措施。我国刑法中对于保安处罚措施只规定了收容教养、没收违法所得、禁止令和职业禁止令以及终身监禁等，但没有专章系统规定这些保安处罚措施，而是分散、零散的规定。建议在刑法总则中，专章设立保安处分措施。

　　（四）在刑法分则上，建议采取小章制和分散性的立法。将刑法分则中的几百个罪，按照同类法益的不同，细分为四十多章罪，例如，故意杀人罪规定为一章，可以细化规定不同类型的故意杀人罪，除了规定普通的故意杀人罪之外，还可以规定其他特殊类型的故意杀人罪，并配置不同的法定刑，故意伤害罪规定为一章、强奸罪规定为一章……，保障每章的罪名保持在十几个，不仅有利于指导刑法个罪的解释，在刑法分则体系上，看起来也更加完美，而不像现在，有些章，还规定了需对节，章与章之间不协调、不完美。

　　总之，随着我国法定犯时代的到来，我建议全面修订刑法典，采取分散性的立法，将传统的自然犯罪规定在刑法典中，而将那些容易随着社会变迁而变化的经济犯罪、行政犯罪等法定犯，根据具体情形，规定在不同的单行刑法或者附属刑法中，充分发挥附属刑法的作用，而不是像现在，连基本的附属刑法都没有。

　　【作者简介】

　　吴情树，华侨大学法学院副教授，法学博士，硕士生导师，福建泉中律师事务所律师。