【英文标题】A Restudy of the Discussion of Penalty Assessment：

　　From the Disputes over the Case-based Approach and the Type-based Approach to the Establishment of Suitable Norms

　　【作者简介】姜涛(1976- )，男，河南南阳人，南京师范大学副教授，硕导，博士，台湾东吴大学法学院访问学者，研究方向为刑法学与法理学　南京　210097

　　【内容提要】关于量刑基准是什么，国内外学界素有点幅之争的学术传统。结合现实并理性分析，点的理论与幅的理论对量刑基准的本质作为两种完全不同的揭示方式，不仅不能与时俱进，各具有局限性，而且涉及范围有限。走出点幅之争的“陷阱”，而把量刑基准从规范上定位为一种确立程序，不仅具有法文化基础和比较法基础，而且还能使量刑基准满足量刑规范化的需要，因而又是一种更具可接受性的理论方案。中国刑法应该重视这种意义上的量刑基准建构。

　　There have been the case-based approach and the type-based approach to the criteria of penalty assessment in the related academia. The paper holds that though the two approaches are different in nature, they have their respective limitations. Thus, the establishment of suitable norms helps lay the foundation of legal culture and comparative law, which can satisfy the needs for standardizing the norms of penalty assessment with practical and theoretical significance to the establishment of the criminal law in China.

　　【日    期】2011-10-11

　　【关 键 词】量刑基准/量刑规范化/点的理论/幅的理论/确立程序criteria of penalty assessment/standardization of penalty assessment/case-based approach/type-based approach/establishment of suitable norms

　　[中图分类号]G924.13[文献标识码]A[文章编号]1000-5110(2012)01-0111-10

　　量刑基准是什么及如何建构至今仍然是困扰国内外学者的一大难题，学界一度陷于点的理论(Punktstrafetheorie)与幅的理论(Spielraumtheorie)之间争议(以下简称点幅之争)的泥潭中不能自拔。这种争论绕不开3种代表性观点：1.幅的理论。即认为量刑基准是一个刑罚的幅度。[1]2.点的理论。这种理论把量刑基准定位为一个确定的刑罚点。[2][p.832]3.平均刑量论。即把量刑基准视为某种犯罪各组权威示范性案例样本之间相互独立的平均刑量。[3]虽然是3种观点的对立，但背后却是点幅之争，因为平均刑量论其实为点的理论的种属。这种点幅之争自觉或不自觉地把量刑基准与责任刑或预防刑联系起来，以回答量刑基准是什么，进而影响量刑基准的规范建构。按照我国学者的归纳，点的理论以宣告刑为参照点，把量刑基准视为正确确定的某种刑罚(点)；而幅的理论则把量刑基准认定为与责任相适应的刑罚(责任刑)，具有一定的幅度。很显然，两者在其与责任刑或预防刑的关系定位上存在区别，前者是在责任刑的幅度内考虑预防犯罪的目的，而后者则是在责任刑(点)的周边考虑预防犯罪的目的。[4]问题远未解决，而是留下继续吟味的学术空间。在本文中，笔者将指出点的理论与幅的理论实际上不能很好地回答量刑基准是什么这一根本问题，尤其当这种研究的隐含目的指向量刑规范化之时。在规范层面上，量刑基准是立法的表现形式，它应被定位为一种确立程序。

　　一、众所纷纭：点幅之争及其理论的局限

　　量刑基准算是旧话重提，这一概念在中外法学家的视野中早已塑成，只是远未达成共识。前文基于学术综述所引申出来的有关量刑基准的三种解读，可以说已经掉入滥觞于古希腊的一条源远流长的法学大河之中。在这条大河里，始终起落不定地奔腾和跳跃着一个问号：人们在法定刑之外创设量刑基准并主张这一概念的目的究竟是什么？对于这一抽象问题的追问，我们无需也不可能在此回顾那些星光璀璨的思想家的回答。不过，至少分别被贴上“点的理论”和“幅的理论”标签的两种学说，是与这里的讨论相关的。

　　在点的理论的视野中，量刑基准被视为是一个固定的刑罚(点)，根据被告人的责任找准这个刑罚点之后，法官才能出于预防犯罪的需要，并根据量刑情节对其予以合理修正，最终得出要判处的刑罚(宣告刑)。无论如何，量刑基准都是宣告刑始终不能离散的中心。[2][p.86]其中，上文提到的平均刑量说则是点的理论的发展，在它看来，“作为法制实践离散程度的客观反映，量刑基准是某种犯罪各组权威示范性案例样本之间相互独立的平均刑量”。[3]从而提出了量刑基准是一种平均刑量的理论。这是从实证的角度解读量刑基准是什么，并把量刑基准定位为一个个具体的刑罚(点)。而幅的理论认为，与责任相适应的刑罚(责任刑)具有一定的幅度，法官应当在此幅度范围内考虑预防犯罪的目的(预防刑)，并最终决定刑罚。因为刑罚针对犯罪人而言是一种感觉的痛苦，即使刑罚的量有所增减，也仍然是报应，是正当的刑罚。[4]

　　以责任刑抑或预防刑解读量刑是点或幅，这是德日等国家法学家对量刑基准的认识，这基本上二是从量刑根据意义上来说的，即在对犯罪人进行量刑时，刑罚应建立在何种基础之上，它对责任与预防(或报应与功利)因素应进行何种程度的考虑，[5][p.50]从中去建立一种看似牢牢不可破的关于量刑基准是什么的解释。并且这种解释具有德日国家刑法的规范支撑，德国刑法第46条第1项规定：“犯罪人之责任为量刑之基础。刑罚对犯罪人未来社会生活所可期待发生之影响，并应斟酌之。”日本《改正刑法草案》第48条第l项也明确规定：“刑罚应当根据犯罪的责任量定”。盛行于德日国家学者之间有关点幅之争的学术讨论，无非是这种刑法规定的法教义分析而已。

　　把量刑基准等同于量刑根据，并且从不同刑罚目的理论延伸出点的理论与幅的理论之间的对立，可谓是德日国家量刑理论中极为惹眼的一景。问题只在于，这种从刑罚正当性视角论证何为量刑基准的分析路径，造诣倾巢而出并达至极限，但其影响却犹如缘木求鱼，最终迷失在刑罚目的的对抗之中，导致量刑基准的规范意义被刑罚目的所遮蔽，无法凸显自身价值。因为这种从刑法理论自洽的视角出发思考量刑基准已显得有些牵强，如果我们此时还把限制法官自由裁量权的量刑基准定位于报应刑与预防刑在量刑制度中的“变身”，这就使量刑基准的讨论在无意义地重复刑罚正当性的发问。其结果必然是，我们对量刑基准的定位不仅无法与时俱进，而且具有明显缺陷，涉及范围有限。这应引起学界对此的深刻反思。