摘要：公诉案件刑事和解制度在适用中存在性质异化、功能异化及程序异化等问题。为此，应准确理解刑事和解的刑事属性，全面认识刑事和解的制度功能与过程功能，在刑事实体法中将当事人达成和解规定为酌定或法定量刑情节，在刑事程序法中明确规定刑事和解协议的一般效力与扩张效力，增加刑事和解适用措施，设置协议赔偿比例限额，细化刑事和解适用条件。还应优化刑事和解办案机制，发挥刑事和解过程功能，完善多元主体参与机制，确立相对独立的刑事和解案件评估机制与协议达成后反悔处置机制，建立司法案件监督协作机制与当事人投诉及损害补偿机制。

　　关键词：刑事和解 性质 功能 程序

　　自2013年全面实施公诉案件刑事和解制度以来，公检法机关积极发挥刑事和解正能量，努力实现刑事和解法律效果与社会效果的有机统一。从司法实践情况及相关统计数字看，⑴刑事和解制度调动了当事人解决矛盾的主动性和积极性；满足了加害人悔过自新愿望和赎罪心理需求，削弱了加害人反社会意识，促使其回归社会；保障了被害方及时获得充分赔偿和从加害方道歉悔过中得到心理慰藉；促进了纠纷的一次性解决，有效地恢复了社会关系的稳定与平衡；实现了诉讼分流并在一定程度上缓解了“案多人少”的压力。但是，刑事和解在适用中却存在“反常”、“自我异化”、“自我疏远”、“自我否定”以及“对立、差别、非同一”等异化现象，⑵严重阻碍了刑事和解功能的全面实现。鉴此，有必要深入考察刑事和解异化现象及形成原因，进而探讨刑事和解异化现象的防控对策。

　　一、刑事和解异化的主要表现

　　刑事和解在司法实践中的异化现象具有多样性和复杂性。有的属于目的异化，有的属于手段异化；有的表现为加害方以钱赎罪赎刑，有的表现为被害方借罪借刑讹钱；有的造成追诉方借“议”枉法，有的造成裁判方借“议”擅断，等等。⑶但是总的看来，刑事和解异化现象主要表现在如下三个方面。

　　（一）刑事和解性质异化

　　刑事和解性质异化主要指刑事和解内容、主体、客体等构成要素的自我否定，即“非同一”。这种异化现象在实践中主要表现在三个方面：一是，将达成和解后从宽处罚写入和解协议书。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《规则》）第513条规定，双方当事人可以就是否要求或者同意公安司法机关对犯罪嫌疑人依法从宽处理进行协商，但不得对依法属于公安司法机关职权范围的事实认定、证据采信、法律适用和定罪量刑等事宜进行协商。调研发现，在刑事和解协议书中，都或多或少地存在就事实认定、证据采信、法律适用，尤其是定罪量刑等进行协商的内容。可见，将从宽处罚写入和解协议书，既违反《规则》的规定，违背审判权独立公正行使原则，也背离诉权与公诉权辩证关系原理。另外，和解协议书在表述上比较混乱。有的将刑事和解写成调解书，有的写成谅解书，还有的甚至写成保证书。二是，在不起诉决定或从宽处理建议中没有从刑事司法的角度进行必要的“释法说理”。调研发现，很多检察机关在做出不起诉决定或者向审判机关提出“从宽处理建议”时，只是简略叙述当事人双方达成和解协议，极少对双方当事人达成和解协议的过程以及和解自愿性事实做出相对明确的说明和阐释。查阅公诉书发现，有的将刑事和解作为公诉书中主要案情的一部分，但在陈述量刑建议时却没有明确将其与自首、立功等情节并列作为“建议从宽”的重要条件，甚至没有将刑事和解协议附卷。有的仅仅将刑事和解协议附卷而没有以达成和解为依据建议从宽处理。更让人费解的是，有些检察机关在办理当事人达成刑事和解协议的刑事案件时，虽然将和解协议附在案卷中，并对被追诉人做出不起诉决定或提出“从宽处理建议”，但法律文书中却只字不提刑事和解，而是指出“从宽处理”的依据是“宽严相济的刑事政策”。很显然，这种做法不仅不符合强化法律文书“释法说理”的总体发展趋势，也违反现行《刑事诉讼法》的规定。三是，刑事和解处理结果的“非同一性”。这种现象主要指和解成功后的处理程序随意性大，处理结果不统一、不协调。例如，根据《刑事诉讼法》第279条和《规则》第520条的规定，双方当事人达成和解协议的公诉案件，人民检察院可以依法决定不起诉，也可以在提起公诉时依法向人民法院提出从宽处罚的量刑建议。但是对和解成功案件，有些检察机关尽量不适用或少适用相对不起诉，进而难以全面有效实现刑事和解的程序分流功能；有些检察机关对犯罪情节轻微且已达成刑事和解的案件，仍然沿用刑事和解制度试行阶段的做法，要求公安机关作撤案处理而不是依法作出不起诉决定。这种状况，可以从不同地域检察机关办理刑事和解案件情况中总结发现。

　　（二）刑事和解功能异化

　　刑事和解功能异化主要指刑事和解的过程与结果所具有的正效应没有得到充分有效实现。这种异化主要表现在三个方面：一是，被害方凭借刑事和解获取超额赔偿费用。例如，某区检察机关办理的情节相似的两起故意伤害案件，其中一起案件的被害方生活相对富足而加害人相对穷困，在加害人赔付共计2万元医疗费后，被害方即同意和解，检察机关藉此依法作出相对不起诉决定；而在另一起案件中，被害方生活富足，但其却要求犯罪嫌疑人赔偿30万元，否则不同意和解。该加害人是某机关普通干部，考虑到遭到追诉后将会失去工作，遂通过多种渠道筹措30万元赔付被害方，检察机关藉此做出相对不起诉处理。表面看来，该案实现了“同罪同罚”，但是，从加害方同等责任却支付相差悬殊的赔偿数额看，和解协议显失公平。二是，加害方凭借刑事和解实现实质意义上的“以钱赎罪”。例如，有两起情节相似且危害程度相当的轻伤害案件，其中一起案件是亲兄弟之间因宅基地纠纷引起的故意伤害案件，加害方家庭极为贫困，虽然希望达成刑事和解，但却无力支付赔偿费用，进而被提起公诉并被判处6个月有期徒刑。而另一起故意伤害案的被害人是无业人员，犯罪嫌疑人是某企业老总。该犯罪嫌疑人自事发后没有探望过被害人，也没有赔礼道歉，只是答应支付130万元赔偿金。被害人基于生活困难的考虑，与加害方达成和解协议。从犯罪情节和悔罪表现看，适用刑事和解基础上的相对不起诉存在瑕疵。但是，检察机关并没有对悔罪表现予以深究，而是由检委会做出相对不起诉决定。三是，公安司法机关将达成刑事和解进而做出相对不起诉决定作为“消化”证据不足案件的手段。例如在公诉环节，有的检察机关遇到证据不足案件时，极力促成当事人达成刑事和解进而做出相对不起诉决定。但是根据现行法，这种做法是没有依据的。西方国家普遍实行“辩诉交易”制度，如果被指控人作出有罪答辩，即使案件“还存在大量灰色地带”，即证据不足的情况下，司法机关仍然“可以选择一种通过辩诉交易而进行的中间性的裁判”，⑷降低指控或从轻处罚。我国刑事和解制度不同于西方的“辩诉交易”制度。《规则》第510条规定，案件事实清楚，证据确实、充分是公诉案件刑事和解的前提条件；《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》）第324条将“案件事实是否清楚”作为公安机关办理刑事和解案件必须审查的内容。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）第496条将“事实清楚、证据充分”作为主持刑事和解和告知当事人自行和解的前提条件。显然，对于证据不足案件，基于刑事和解而做出不起诉决定的做法违反了现行法的规定。

　　（三）刑事和解程序异化

　　刑事和解程序异化主要指刑事和解操作程序缺失或没有得到全面贯彻执行。这种异化主要表现为公安司法机关在办理当事人和解案件时，没有启动审查程序，而是直接认定当事人和解协议的效力，还有的表现为和解达成后的处理程序缺乏统一性。在侦查、审查起诉与审判阶段，都存在刑事和解协议审查程序异化问题。为使论证更为集中，现以公诉环节为例，考察刑事和解协议审查程序异化问题。依据现行《刑事诉讼法》及《规则》，公诉环节检察机关对刑事和解协议具有“认定权”和“审查权”。这种认定权和审查权主要包括两个方面：一是，认定和审查侦查机关在侦查环节主持制作的刑事和解协议；二是，认定和审查当事人在公诉环节达成的刑事和解协议。现行《刑事诉讼法》第278条以及《规则》第515条明确规定，无论是主持制作还是依法认定刑事和解，检察机关都应对和解是否自愿、合法进行审查；应审查犯罪嫌疑人是否真诚悔罪、赔礼道歉、赔偿损失，被害方是否谅解，是否符合社会公德；应听取意见，告知法律后果和双方的权利义务；还应制作笔录附卷，等等。但是，检察机关在适用刑事和解制度时，存在不够重视和解协议“审查”问题。首先，检察机关对侦查阶段达成的和解协议审查不够。依据现行《刑事诉讼法》第278条以及《规定》第324条、第325条，公安机关对达成和解的，应当在审查和解协议自愿性、合法性的基础上，主持制作和解协议书。在调研中发现，对于公安机关主持制作的和解协议，检察机关往往不会主动审查和解协议，而是直接认定公安机关主持制作的和解协议的效力。显然，这种做法严重背离立法精神和现行法，又与检察机关依法承担的审查起诉职能相冲突，不利于依法有效预防违法适用刑事和解案件情况的发生，还容易诱发或滋生司法腐败。其次，检察机关对公诉环节当事人达成的和解协议审查不够。这种审查主要表现在那些不是由检察机关主持制作的刑事和解协议的情况。《规则》第514条规定，刑事和解可以由当事人双方自行达成，也可以经人民调解委员会、村民委员会、居民委员会、当事人所在单位或者同事、亲友等组织或者个人调解后达成。这种和解协议形成时，检察机关并不是都在场。在司法实践中，这种和解协议占有相当大的比例。由于检察机关不在场，当事人达成的和解协议，检察机关有必要也有义务在依法审查其合法性和自愿性的基础上认定其效力。在司法实践中，检察机关对这种和解协议的审查明显不足，有的甚至将当事人双方自行谅解直接认定为刑事和解。例如，某区检察机关共办理的12起刑事和解案件中，有5起案件检察机关并没有直接参与刑事和解最初形成过程，检察机关在认定这些协议法律效力之前，根本没有适用相对独立的程序进行审查，有的检察机关甚至没有依法制作笔录附卷。最后，和解达成后处理程序缺乏统一性。调研发现，有的公诉案件，公安机关在当事人和解后作撤案处理；有的公诉案件当事人在审判阶段达成和解后，法院要求检察机关撤回起诉。但是，《刑事诉讼法》、《解释》及《规定》，既没有赋予公安机关基于刑事和解的撤案权，也没有赋予审判机关基于刑事和解要求检察机关撤销案件的权力。