摘要:  平衡论大体上经过了平衡论的提出、平衡的机制归纳、平衡论的功能扩张、平衡论的实证化四个阶段。将平衡引进为整体意义上的方法论，丰富了行政法学的知识体系。平衡论理解的平衡点左右摆动，牺牲了其应该具有的概念硬度。平衡论对管理论的批判，要么靶心错位，要么制造假想敌；对控权论的批判稍显“以偏概全”，间或以想象替代论证。管理论着眼于事实，控权论着眼于规范，平衡论着眼于价值，分处于不同的论域，不构成对立。在宏观意义上，行政机关的权力来自于行政相对人的权利，两者不能平衡；在具体的法律关系中，行政机关的权力优位，两者也不能平衡。两种不平衡无法冲抵而达致总量平衡。平衡论不能放大为整个行政法的理论基础。

　　关键词:  行政法学 基础理论 平衡论管理论 控权论

　　上世纪八十年代中期以降，行政法学界开始发力行政法的理论基础，力图使行政法学从整体上游离西方的行政法学，同时也游离宪法学和行政学的羽翼，将行政法学构造成自主的学科。〔1〕本世纪以来，法学的实证化研究日盛，但有关行政法理论基础的研究仍时有发声。〔2〕在横跨两个世纪的学术讨论中，为人民服务论、法治政府论、控权论、公共利益本位论、公共权力论、平衡论悉数登场，〔3〕其中，平衡论的影响力旷日持久，引发的争论最为激烈，成为当下我们思考中国行政法学走向何处时，可以不欣赏、却注定要穿越的风景。

　　行政机关和行政相对人的法律地位不平等，行政机关和行政相对人一直站在斜坡上，一方比另一方地位高，彼此发生的法律关系亦如斜坡上的跷跷板。主张平衡论的学者认为，斜坡上的跷跷板要平衡，而且能够平衡。斜坡上的跷跷板游戏真的可以在摇摇晃晃中走向平衡吗？平衡论的版图如何？平衡论为行政法学理论基础提供了怎样的知识增量？平衡论正当吗？这是我们穿越平衡论这道风景时必须要追问的问题。

　　一、平衡论的理论脉络

　　持平衡论的学者人数众多，内部也存在些微的分歧。但为叙述方便，也只能采取主张平衡论的学者曾经主张过的韦伯理想类型方法，忽略主张平衡论的学者内部的悬殊，〔4〕从行政法的整体观出发，按照时间顺序，勾勒平衡论的理论脉络。平衡论大体上经过了平衡论的提出、平衡的机制归纳、平衡论的功能扩张、平衡论的实证化四个阶段，当然，这四个阶段是在行政法的理论基础论争中自发形成的学说史，并非主张平衡论的学者人为设计的战略，因此，四阶段之间偶有交织。

　　（一）平衡论的提出

　　1993年，《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务平衡》在《中国法学》杂志发表，作为行政法的理论基础的平衡论出世。〔5〕尽管后期不断发展，但基本没有游离该文的框架。

　　该文对平衡论的表述是：

　　“与现代行政法实质上是‘平衡法’相适应，现代行政法存在的理论基础应是‘平衡论’。它的基本含义是：在行政机关与相对一方权利义务的关系中，权利义务在总体上应当是平衡的。它既表现为行政机关与相对一方权利的平衡，也表现为行政机关与相对一方义务的平衡；既表现为行政机关自身权利义务的平衡。也表现为相对一方自身权利义务的平衡。平衡论也可称之为‘兼顾论’，即兼顾国家利益、公共利益与个人利益的一致。不论哪一方侵犯了另一方的合法权益，都应予以纠正。在我国，国家利益、公共利益与个人利益在根本上和总体上是一致的、统一的。这正是平衡论存在的客观基础。”

　　该文还从立法内容、执法程序、权力手段淡化、行政诉讼四个方面论证如何达致平衡，并进一步论述了平衡论的价值。该文发表后，截止到2000年以前，主张平衡论的学者基本都在上述框架内细化基本概念、基本理论，〔6〕偶尔也回应学界的批评。〔7〕

　　（二）平衡机制的归纳

　　2000年，《现代行政法学与制约、激励机制》在《中国法学》杂志发表。〔8〕该文将平衡的路径理论化，认为制约、激励机制是平衡论的组成部分，行政法通过激励、制约，形成行政机关和行政相对人权利义务的平衡。该文认为：

　　“现代行政法机制，乃由制约机制与激励机制整合而成。其中，制约机制是指既制约行政权非理性膨胀、保护相对方合法权益，又制约相对方滥用权利、维护行政秩序；激励机制是指既激励行政主体积极行政、为公众谋求更多的公益，又激励相对方积极实践法定权利、参与行政，以实现私益的递增。现代行政法正是通过制约机制与激励机制的协调运作，形成最佳的资源配置格局，实现现代行政法的价值目标。”

　　该文进一步将方法论上的平衡具体化，从行政法机制的角度论述制约与激励对平衡论的意义。2014年，罗豪才教授接受《中国法律评论》记者采访时，将平衡论的机制补充为制约、激励和商谈。〔9〕平衡论机制的提出遵从了平衡论提出时同样的逻辑，正、反、合。平衡论认为过去的行政法要么是管理法（正）、要么是控权法（反），现代行政法应该是平衡法（合）；主张平衡论的学者进一步将行政法的机制分解为制约（反）、激励（正）、商谈（合）。〔10〕

　　（三）平衡论的功能扩张

　　主张平衡论的学者在将平衡论精耕细作的同时，不忘从更宽阔的视野审视行政法的基本问题。如果说，在阐述行政法理论基础的基本主张时，主张平衡论的学者更强调从纵向的视角观察的话，主张平衡论的学者提出统一公法学时，则强调从横向的角度切入。主张统一公法学的学者认为：

　　“近代公法经过二、三百年的发展，至20世纪以后愈来愈显示其重要性、成熟性和整体性。随着公法的全面崛起，传统上按宪法学、行政法学、刑法学、诉讼法学、国际公法学等部门公法学科对公法进行分散和分割研究，已明显不适应现代公法发展的需要，建立一门介于法学与部门公法学之间的中观层次的统一公法学，对各部门公法进行综合性、整体性和系统性研究势在必行。”

　　在此基础上，主张统一公法学的学者将平衡论的意义拓展到整个公法学领域。主张统一公法学的学者认为，统一公法学应以公共权力和公民权利关系为主线构造，这与主张平衡论的学者主张的以行政权力和行政相对人权利关系为主线构造行政法的观点如出一辙。主张统一公法学的学者进一步主张，平衡论对整个公法学理论基础的构造有重大的参考和借鉴意义。

　　“围绕公法理论基础的争论虽观点纷呈，学派林立，但总体趋势却越来越朝着“平衡”的方向演变。……建构现代公法理论基础需要围绕着公共权力与公民权利“平衡”这个主题展开。……公法的权力/权利配置格局应当实现结构性均衡：即公共权力主体与公民、法人之间的法律地位应当实现总体平等，公共权力与公民权利之间、以及公共权力相互之间应当实现整体平衡。”〔11〕

　　主张统一公法学的学者虽然低调地将平衡论认定为对统一公法学有参考和借鉴意义的理论，但其主张实质上是“平衡论可以作为统一公法学的理论基础”，主张统一公法学的学者也并未在平衡论之外提出统一公法学的理论基础。〔12〕自此，行政法的理论基础之争已游离了初衷。如前文所述，行政法理论基础之争的目的是将行政法学从宪法学、行政学等学科中独立出来，构建行政法学的学科自主性，如果平衡论是整个公法学的理论基础，则行政法学的理论基础就不再兼备区分行政法学与其他法学学科的功能，行政法学理论基础之争的问题反而变成：如何将从行政法里提炼出的理论适用于整个公法学。〔13〕

　　（四）平衡论的实证化

　　平衡论自提出的那一天起，就一直面临着“不实用”的指责，〔14〕即平衡论到底解决了什么问题呢？能给法律实践提供怎样的助益呢？尽管不是每一种理论都能被改造为技术方案，但主张平衡论的学者依然孜孜以求，将平衡论从抽象的理论改造为具象的方案，这种智识努力可以从主张平衡论的学者对公共治理和软法的研究中窥其端倪。

　　主张平衡论的学者认为，传统的公域之治是国家管理，后来演变到公共管理，最后必然演变为公共治理。国家管理和公共管理都强调有公权力的主体在公域之治中的功能，忽略公民参与的意义，公共治理则是“公众广泛参与基础上的开放型公共管理”。〔15〕这与平衡论主张的“兼顾公益与私益、自由与秩序、公平与效率”的主张合拍。

　　与平衡论向公共治理领域渗透的节奏相伴，主张平衡论的学者将研究视角伸向“软法”，将平衡论的基本主张贯彻到软法研究的始终。在主张平衡论的学者看来，软法指那些不能运用国家强制力保证实施的规范，包括部分国家法规范和全部社会法规范，软法亦法，“公共治理呼唤软法之治”。〔16〕这一进路是平衡论发展的逻辑延伸，主张平衡论的学者设计的通向法治家园的路径是：回应公共治理的需要，采用软硬并举的混合法，其前进方向是平衡法。〔17〕

　　主张平衡论的学者将平衡论贯彻到公共治理和软法，为平衡论找到了更多的营养基。在平衡论提出初期，主张平衡论的学者在传统法学的领域内解释平衡论的机理，将平衡论理解为继管理法和控权法之后的理论和制度形态；研究公共治理和软法后，主张平衡论的学者超出传统的法学领域拓展平衡论的功用，将平衡论理解为迈向善治的利器。同时，平衡论找到了更贴切的证明材料：在平衡论提出的初期，学者们认为的平衡是总体意义上的平衡——在行政关系中，行政主体优位；在监督行政关系中，行政相对人优位，“负负得正”，行政法律关系总体上得到平衡；将平衡论的视角伸向公共治理和软法之后，国家和社会、行政机关和行政相对人平等，不用经过复杂的论证，平衡的图景自动呈现了。自此，作为行政法理论基础的平衡论终于充盈了：完成了行政法从过去到现在，再到将来的描绘；完成了行政法从价值到机制，再到功能的建构；完成了行政法从事实到规范，再到价值的解释。