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寻求化解鉴定争议的中国模式
2015年10月28日 07:53 来源:中国社会科学报 作者:茆巍 字号

内容摘要:目前导致出庭率不高的原因不在鉴定人,而在法官、律师与当事人。鉴定人出庭率低的原因不在鉴定人长期以来,对于鉴定争议问题提出的主导性解决方案,就是要求鉴定人出庭。这是因为作为鉴定争议的解决途径,鉴定人出庭只是多元方案中的一种,鉴定人出庭质证与否,对最终鉴定采纳与否没有实质性影响,相对于鉴定人出庭来说,法官更愿意寻求重新鉴定。作为诉讼之一环的鉴定也是如此,先是要求法院审鉴分离,进而借鉴普通法系专家证人制度,实行司法鉴定当事人主义,于是鉴定可以自行委托,鉴定人出庭得以要求,而为了与出庭鉴定人对抗,专家辅助人又得以相应制订并出台。

关键词:鉴定人出庭;当事人;法官;证据;鉴定意见;鉴定争议;辩论;选择;解决;律师

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    目前导致出庭率不高的原因不在鉴定人,而在法官、律师与当事人。这是因为作为鉴定争议的解决途径,鉴定人出庭只是多元方案中的一种,鉴定人出庭质证与否,对最终鉴定采纳与否没有实质性影响,相对于鉴定人出庭来说,法官更愿意寻求重新鉴定。

 

  随着人类认识的深化,司法证明方法经历了从“神证”到“人证”,再到“物证”的转变,20 世纪以来,被冠以“科学证据”之称的鉴定意见逐渐步入司法证明舞台的中心。如何对待鉴定异议并加以解决,就成了司法中一个引人注目的话题。

  鉴定人出庭率低的原因

  不在鉴定人

  长期以来,对于鉴定争议问题提出的主导性解决方案,就是要求鉴定人出庭。这先被2001年的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2001]33号)接受。经过不断深化,又于2012年新修订的民事诉讼法、刑事诉讼法中得到进一步要求。值得注意的是,这两部大法与以往规定最大的不同,是对鉴定人规定了相关罚则。但是,经验性调查显示,鉴定人出庭率并没有显著上升。于是,相当多的学者又将精力放在诸如完善启动程序、作证程序,以及对出庭鉴定人个人落实人身保障和费用补偿等制度设计上。如何通过进一步设计,提升鉴定人出庭率上。这些建议大体不外乎完善启动程序、作证程序,对出庭鉴定人个人落实人身保障、费用补偿等。

  但是,这种继续的努力与探讨是值得商榷的。因为有研究已指出:鉴定人主观上愿不愿出庭是一回事,客观上在需要出庭时能不能出庭又是一回事。相对于证人来说,有组织管理、有资格证赖以谋生的鉴定人,对于法庭的出庭要求,目前都是给予了重视的,虽然出庭比率不高,但迄今尚无明确的拒绝出庭报道。至于可能发生的人身威胁,虽偶有发生,但与其他职业相比,也不能说有统计学上的差异。至于有所担忧的费用补偿问题,相信在市场经济发达的年代,完全可以通过费用转嫁而实现。

  实际上,目前导致出庭率不高的原因不在鉴定人,而在法官、律师与当事人。这是因为作为鉴定争议的解决途径,鉴定人出庭只是多元方案中的一种,鉴定人出庭质证与否,对最终鉴定采纳与否没有实质性影响,相对于鉴定人出庭来说,法官更愿意寻求重新鉴定。因为鉴定人出庭不仅会造成审限被动延长、加大法官和审判辅助人员工作量,还会导致和其他证据的无谓冲突,影响事实认定,增大诉讼成本,降低诉讼效率。并且对法官来说,鉴定人出庭带来的新知识,或会导致自身的挫败感,影响其在法庭上的形象。至于律师和当事人,也有着和法官类似的诉讼经济考量,故他们也愿意更多地选择重新鉴定而非出庭质对。故从经验数据看,实践中的更多的鉴定人出庭是应控方而非被告方邀请出现的,其目的只是增强控方的说服力。

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